Indemnisation de l’interruption d’un chantier pour cause de Covid-19 en marché public de travaux

En cette période de crise sanitaire, les entreprises du bâtiment titulaires de marchés publics de travaux sont confrontées à un contexte inédit dans lequel l’Etat appelle paradoxalement leurs salariés au confinement en tant qu’individus, tout en exhortant les entreprises de poursuivre leur activité.

Ce paradoxe inaudible pour les entreprises du bâtiment, dont il faut rappeler qu’elles sont tenues d’une obligation de sécurité de résultat (sic) à l’égard de leurs employés, d’une part, et, d’autre part, à des contraintes d’approvisionnement devenues parfois impossibles en raison des mesures prises pour limiter la propagation du Covid-19, les a conduits à cesser toute activité pendant un temps.

La Direction des Affaires Juridiques (la « DAJ ») recommande aux acheteurs publics de faire une application volontaire des critères de la force majeure pour accueillir avec bienveillance les doléances de leurs cocontractants rencontrant des difficultés.

Pour autant ces interruptions de chantier vont nécessairement représenter une charge pour ces entreprises, laquelle vient s’ajouter à des difficultés de trésorerie inhérentes à l’impossibilité de facturer.

 

La question que se posent alors toutes les entreprises du bâtiment est la suivante : ces dépenses non prévues au moment de la signature du contrat, lesquelles vont rogner une marge qui bien souvent est déjà réduite, peuvent-elles alors faire l’objet d’une prise en charge ? Existe-t-il un mécanisme juridique permettant à l’acheteur public et, in fine, la Collectivité, d’en supporter la charge financière ?

A priori, oui et, à cet égard, il faut se souvenir du cadre fixé par l’article L. 2194-1 du code de la commande publique au terme duquel :

« Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché. »

Plusieurs mécanismes peuvent être envisagés, dont les suivants.

 

En tout préalableil faut se tenir à la lettre du contrat, lequel peut prévoir des mécanismes de révision des prix, ou encore une clause de réexamen permettant aux parties de se retrouver autour d’une table pour convenir d’une modification du prix du marché

 

A défaut de toute stipulation en ce sens, et en l’absence de main-tendue du pouvoir adjudicateur, il faut alors chercher du coté de la jurisprudence laquelle reconnaît un droit à indemnisation du titulaire du marché dans plusieurs hypothèses, dont les suivantes :

  • La force majeure
  • L’imprévision.

 

1.

S’agissant, en premier lieu, de la force majeure, la reconnaissance de cette dernière est, a priori, facilitée par les directives du Gouvernement, pour ce qui concerne ainsi les marchés publics de l’Etat et des collectivités territoriales.

 

La force majeure permet au titulaire du marché de s’exonérer des pénalités de retard pour la fraction du retard imputable à la force majeure et de rechercher l’indemnisation de ses préjudices.

 

Ceci implique, en l’absence d’ordre de service du pouvoir adjudicateur prorogeant d’office le délai de réalisation des travaux pris sur le fondement de l’article 19.2.2. du CCAG Travaux dans sa dernière rédaction en vigueur ou prononçant un ajournement des travaux, de notifier au représentant du pouvoir adjudicateur (cf. article 3.4.2 dudit CCAG) ces difficultés d’exécution du marché en insistant bien sur la crise sanitaire et ses effets.

 

De plus, l’article 18.3 du CCAG prévoit la possibilité pour le titulaire d’être indemnisé de son préjudice subi, à la condition toutefois de signaler immédiatement par écrit la survenance de cet aléa :

 

« 18.3. En cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n’était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure, le titulaire est indemnisé pour le préjudice subi, sous réserve :
– qu’il ait pris, en cas de phénomène naturel, toutes les dispositions découlant de l’article 18.2 ;
– qu’il ait signalé immédiatement les faits par écrit.
Aucune indemnité ne peut néanmoins être accordée au titulaire pour perte totale ou partielle de son matériel flottant, les frais d’assurance de ce matériel étant réputés compris dans les prix du marché. »

 

Pour autant, en ce contexte déroutant de messages paradoxaux envoyés par les représentants de l’Etat, il apparaît d’ores et déjà nécessaire de motiver et de prouver les raisons pour lesquelles l’interruption de chantier est intervenue.

 

2.

S’agissant, en second lieu, de l’imprévision, elle fait l’objet de développements jurisprudentiels tantôt sur le fondement d’un contexte économique tel que celui d’une guerre (« théorie de l’imprévision »), tantôt sur le fondement de la survenance d’aléas techniques imprévus (« sujétions techniques imprévues ») et, dans tous les cas, lorsque la réalisation du fait imprévu entraîne le bouleversement de l’économie du contrat.

Le bouleversement de l’économie du contrat permet à l’entreprise de se prévaloir d’une indemnisation.

Toutefois, l’imprévision ne permet pas d’obtenir l’indemnisation de l’intégralité du préjudice subi et implique un partage des conséquences financières de la survenance de l’aléa, de sorte qu’il faut y recourir qu’en l’absence de stipulation au contrat et, à titre subsidiaire par rapport à la force majeure.

 

*

 

Par suite, en l’absence de clause de réexamen ou d’initiative du pouvoir adjudicateur, il est préférable de se prévaloir des directives du gouvernement et de la note de la DAJ pour faire reconnaître l’interruption de chantier comme étant la conséquence de la survenance d’un cas de force majeure.

 

Ceci permet au titulaire du marché de s’évincer des pénalités de retard stipulées au marché et d’obtenir l’indemnisation des préjudices subis sous réserve alors de respecter scrupuleusement les stipulations du CCAG Travaux applicables en la matière dont, en particulier, les articles 3.4.2 (modalités de notification) et 18.3 (exonération des pénalités de retard et indemnisation des préjudices subis).

 

Une Circulaire du 20 novembre 1974 « relative à l’indemnisation des titulaires de marchés en cas d’accroissement imprévisible de leurs charges économiques (application de la théorie de l’imprévision) » publiée au JO du 30 novembre de la même année, évoquait la possibilité, en cas d’imprévision caractérisée, d’obtenir à titre exceptionnel une provision sur indemnité ne pouvant excéder 70% des charges supportées, sous réserve de signature d’un avenant.

 

Bien que ce document ne s’applique pas de manière générale et ne régisse pas le cas de la force majeure dans les conditions précitées du CCAG Travaux, lesquelles sont plus favorables, rien ne semble néanmoins devoir faire obstacle à ce que cette provision sur indemnisation puisse trouver application dans le cas de la force majeure constitué par celui de la propagation du Covid-19 conjugué aux mesures de confinement prises pour la limiter et sur le fondement de l’article 18.3 du CCAG Travaux.

 

Dans tous les cas, il est indispensable de notifier au représentant du pouvoir adjudicateur les difficultés rencontrées présentement tant en termes de délais qu’en termes de conséquences financières. Il s’agira, par ailleurs et autant que possible pour tenter de soulager la trésorerie de l’entreprise, de chiffrer précisément les conséquences de cet aléa pour tenter d’obtenir sans tarder une provision, ou mieux, une modification du prix du marché dans les limites de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique.

 

Maître Nicolas FORTAT, Avocat associé

fortat.nicolas@avocat-conseil.fr

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